La reciente Sentencia sobre absentismo laboral del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, ha suscitado muchos titulares y polémica tanto en prensa como en televisión. El despido por absentismo es un tema nada nuevo en nuestra legislación.
Pues bien, el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, siempre ha permitido extinguir el contrato de trabajo de quiénes comentan faltas de asistencias al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, en los siguientes porcentajes:
-Si alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos. Siempre que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles. Esto se traduce, tomando como referencia un mes de 21 días hábiles. Las bajas durante 2 meses consecutivos, deberían ser como máximo 8,6 días hábiles de un total de 42 días hábiles.
– Si alcanzan el 25% de las jornadas hábiles, en 4 meses discontinuos (no consecutivos) dentro de un periodo de 12 meses. Es decir, a partir de 20 días de bajas intermitentes y justificadas durante 14 meses, estaría justificado el despido.
Excepciones
Además, el mismo precepto del Estatuto (52.d) párrafo 2º) establece que NO se computarán como faltas de asistencia, las siguientes:
- Las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
- Aquellas dadas al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
- Las debidas a permisos, licencias y vacaciones.
- Las que sean consecuencia de un accidente de trabajo, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.
- Las que sean consecuencia de enfermedad o accidente de naturaleza NO laboral. Cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos.
- Las derivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género. Debidamente acreditada por los servicios sociales de atención o servicios oficiales de Salud.
- Las que sean consecuencia de un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. En este caso, serán los tribunales quienes tendrán que determinar que se considera “enfermedad grave”.
Si el empresario lleva a cabo este tipo de despido, como es OBJETIVO, deberá poner a disposición del trabajador, con un preaviso de 15 días, la indemnización de 20 días por año de servicio. Prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año y con un máximo de 12 mensualidades.
Es decir, que “ahora” no existe ninguna nueva opción o posibilidad de despido que no existiera, existe el mismo desde 1980. En las distintas reformas laborales, lo único que se ha venido a pulir ha sido determinados porcentajes o referencias al absentismo total de la plantilla, sin eliminar o dificultar este tipo de despido.
Cálculo de porcentajes
Además y ya anteriormente la doctrina y la jurisprudencia del Supremo, ha venido fijando criterios a la hora de establecer el cálculo de los porcentajes y jornadas de ausencia:
- La fecha de referencia para definir el periodo del cómputo debe ser la del despido.
- El periodo de referencia debe fijarse de forma global. Los cuatro meses, no es mes a mes, sino de fecha a fecha, no por meses naturales.
- El cómputo debe de fijarse por jornadas completas y, en consecuencia, no se deben tener en cuenta las ausencias parciales al puesto de trabajo.
- Al hablar de días hábiles, hay que excluir del cómputo los domingos, festivos y descansos.
- No es preciso que transcurran los 12 meses si en 4 meses discontinuos ya se ha alcanzado dicho 25%.
El caso de la hernia discal
Así las cosas, en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Constitucional no concurría ninguna de las causas de exclusión del artículo 52.d) párrafo 2º; sino que se trata de una trabajadora que había faltado a su puesto de trabajo aquejada por una hernia discal 9 días. Esto ocurrió entre el 11 de abril y el 17 de mayo de 2016, de los cuales, 8 ausencias estaban justificadas por el correspondiente parte médico de incapacidad temporal. Por tanto, como la trabajadora superaba los umbrales es despedida.
La trabajadora impugnó su despido solicitando la nulidad del mismo por vulneración de sus derechos fundamentales (al trabajo (art. 35.1 CE), protección a la salud (art. 43.1 CE) e integridad física (art. 15 CE)), y solicitó al Juzgado que elevase una cuestión prejudicial al Tribunal Constitucional para que éste se pronunciase sobre si el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores era ajustado o no al texto constitucional.
La sentencia no es unánime, ya que existen cuatro votos particulares en desacuerdo de cuatro Magistrados.
Y la misma basa su decisión en el artículo 38 de la Constitución (derecho a la libertad de empresa) y dice que el despido objetivo en estos casos tiene una finalidad legítima, como es evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo. Y este tipo de despido no comporta actuación susceptible de afectar a la salud del trabajador afectado.
A su vez se basa en la defensa de la productividad del empresario y en la lucha contra el absentismo laboral, pues el absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de los intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma incipiente.
Conclusión
Ahora bien, y en conclusión a todo lo expuesto, la prensa ha alarmado nuevamente sin explicar el trasfondo del asunto ni la norma, dando titulares que dan lugar a confusión a los empresarios.
Pues, la Sentencia no ampara el despido por cualquier enfermedad, aunque tenga justificación, sino a supuestos específicos en los que la enfermedad no revista gravedad y ni se prolongue por más de 20 días consecutivos.
La novedad radica en que permite el despido objetivo de los trabajadores por ausencias que aunque estén justificadas sean intermitentes y que principalmente deriven de enfermedad o indisposición de corta duración, hayan dado o no lugar a partes de baja médica, sin que estos despidos violen la Constitución y puedan ser considerados improcedentes o nulos.
Aunque en la práctica, no es nada común que los empresarios recurran a esta modalidad de despido; pues el cómputo de absentismo laboral es extraordinariamente complicado, lo que hace que rara vez salga adelante.
